لا بد لصحة البيع من توفر شروط في الثمن والمثمن، وهي أمور:
الأول: يشترط في المبيع (المثمن) أن يكون عيناً، والمراد بها ما يقابل المنفعة، فلا يقع البيع على مثل منفعة الدار أو السيارة، ولا على منفعة الشخص، كالخياطة ونحوها، بل هي مورد للإجارة كما سلف بيانه. أما الثمن فلا يشترط فيه ذلك بل يصح أن يكون عيناً أو منفعة، فيبيعه داره مثلاً ويجعل ثمنه فلاحة المشتري لأرض البائع لمدة سنة، أو نحو ذلك، فيصح البيع وينفذ بالنحو الذي تعاقدا عليه.
مسألة 622: (الحق): «حالة اعتبارية ناتجة من أسباب متعددة تفيد تسلط صاحبه بمقتضاه على شيء أو شخص»، كحق الحضانة الناتج عن الولادة، وحق المرور الناتج عن الجوار، وحق الاختصاص الناتج عن ملكية العين، وحق التأليف والاختراع والاستيراد ونحوها. وهذا الحق نوعان: فمنه ما هو مختص بصاحبه لخصوصية شرعية أو قانونية توجبه، كحق الاستمتاع بالزوجة، أو الولاية على القاصر، ونحو ذلك، فهو لا يقبل النقل إلى الغير؛ ومنه ما ليس خاصاً بصاحبه، وليس فيه ما يمنع من نقله إلى الغير، وذلك كحق الاختصاص والتحجير والحضانة ونحوها. ثم إن ما لا يقبل الانتقال من الحقوق نوعان: فمنه ما يقبل الإسقاط كحق الاستمتاع، ومنه ما لا يقبل الإسقاط كحق الولاية. كذلك فإن ما لا يقبل النقل من الحقوق لا يصلح لأن يكون مثمناً ولا ثمناً، نعم يجوز جعل رفع اليد عن الحق وتعليقه أو إسقاطه إن كان يقبل الإسقاط ثمناً، بل ومثمناً كذلك؛ وأما ما يقبل النقل فما دام له اعتبار مالي وقيمة يتنافس فيها العقلاء فإنه يجوز جعله مثمناً وثمناً مثله في ذلك مثل الأعيان، فضلاً عن أنه يجوز جعل رفع اليد عنه وتعليقه ثمناً ومثمناً.
هذا، وإنه قد سبق في أكثر من مورد ذكر حكم بعض الحقوق، كما أنه سيأتي ذكر بعضها الآخر. (أنظر في ذلك المسائل: 35/41/42/53/360/ 472/591).
الثاني: أن يكون كل من العوضين مملوكاً لباذله أو بمنزلة المملوك؛ وتفصيل ذلك كما يلي:
إن الأعيان المملوكة أو التي هي بمنزلة المملوكة قد اصطلح لها على أسماء مختلفة من حيث درجة حضور العين لدى المالك عند حصول العقد، وذلك على النحو التالي:
1 ـ أن تكون العين شخصية ومحددة في الخارج بنحو يشار إليها، وقد اصطلح عليها باسم (العين الشخصية)، وهي لا تكون إلا مملوكة حين التعاقد، فإذا قال البائع: «بعتك هذا الكتاب» فلا بد أن يكون مملوكاً صرفاً له حتى يصح وقوعه ثمناً أو مثمنا. وعليه فإنه قد يحدث بين الناس وقوع المعاملة التالية، وهي: أن يرى زيد بضاعة من القمصان ـ مثلاً ـ معروضة عند سعيد للبيع بسعر معين، فيذهب زيد قبل شرائها من سعيد إلى خالد فيبيعه تلك القمصـان ـ التي ما تزال على ملك صاحبها سعيد ـ بسعر معين، مثل السعر المطلوب أو أقل أو أكثر، وذلك بقصد أن يذهب إلى سعيد ويشتري منه البضاعة ويحضرها لخالد؛ إن مثل هذا البيع غير نافذ ولا تام، لأن زيداً في الواقع قد باع خالداً مال سعيد، وهو بيعٌ فضولي تتوقف صحته على إجازة المالك الذي هو سعيد حسب الفرض.
2 ـ أن تكون العين جزءاً من كُلّي معين، كدونم من الأرض من هذه القطعة الكبيرة، أو طناً من القمح المخزون في هذا المستودع، أو سيارة من نوع معين في موقف فيه عدة سيارات من نفس النوع، وقد اصطلح على هذا المبيع باسم (الكلي في المعين)، أي أن المبيع فردٌ غير مشخّص من كلي مشخص، فهو إذن (كلي في معين)، ويصح وقوع البيع عليه لأنه مملوك ملكاً صرفاً واضحاً.
3 ـ أن تكون العين غير موجودة عند البائع بشخصها، ولا ضمن موجود كلي، بل إن لها وجوداً اعتبارياً متمثلاً في التزام البائع بإيجادها مستقبلاً، وذلك كتاجر البناء الذي يبيع شقة قبل شروعه في البناء اعتماداً على أوصافها في الخارطة الهندسية، أو الذي يبيع ثوباً موصوفاً قبل شرائه البضاعة من مصدرها، ونحو ذلك مما هو بمثابة الالتزام والتعهد من قبل البائع بأن يحضر المثمن للمشتري، وهو ما يصطلح عليه بـ (الكلي في الذمة)؛ ورغم أن البائع قبل شراء البضاعة لا يكون قد ملك شيئاً، إلا أن تعهده بإحضار ما باعه وصيرورته في ذمته هو بمنزلة الملك وقوته، وهذا هو الذي أردناه بقولنا في بداية الشرط الثاني: «..أو بمنزلة المملوك»، والذي على أساسه يصح وقوعه ثمناً أو مثمناً في البيع. ولا يخفى أن ذلك مختلف عما لم نجوزه من البيع الذي ذكرناه في الفقرة السابقة رقم (1)، فإن البيع هناك قد وقع على بضاعة معينة وشخصية قبل تملك البائع لها، وهنا قد وقع على بضاعة (كلية في الذمة)، فلم يصح في الأول لأنه باع ما يملكه غيره، وصح في الثاني لأنه بيع كلي في الذمة، فلا ينافيه عدم كونه تحت يده فعلاً.
وعلى هذا الأساس الذي بيناه فإن كلاً من العوضين يجب أن يكون مملوكاً، سواء كان عيناً شخصية أو كلياً في المعين، أو يكون بمنزلة المملوك، أي كلياً في الذمة، فلا يصح البيع قبل الملك، سواء في بيع ملك غيره فضولاً أو في بيع شيء قبل تملكه من كل أحد، كأن يبيعه هذا الطائر الذي في السماء، أو هذه السمكة التي في الماء، قبل أن يصطاده، أو حطب هذه الشجرة البرية قبل حيازتها، لأنه من بيع المعين الشخصي، أما إذا باعه طائراً في الذمة، فذهب فاصطاد طائراً وسلمه إياه، فإن البيع صحيح، لأنه قد باعه ما هو بمنزلة الملك، أي كلياً في الذمة.
مسألة 623: لا يمنع كون العين مرهونة من بيعها لغير المرتهن، وخاصة مع إجازة المرتهن، غاية الأمر يثبت للمشتري خيار الفسخ مع جهله بالحال.
مسألة 624: الأرض الخراجية، وهي العامرة حين فتحها عنوة، لا يجوز بيعها إجمالاً، وفي ذلك تفصيل قد تقدم في باب (أحكام الأراضي)، فانظر في ذلك مسألة 37 وما بعدها.
الثالث: أن يكون الملك طلقاً، فلو كانت العين موقوفة لم يجز بيعها إلا في موارد تقدمت في كتاب الوقف (المسألة 575).
الرابع: معرفة جنس العوضين وصفاتهما التي تختلف القيمة باختلافهما، كالألوان والطعوم والجودة والرداءة والرقة والغلظة والثقل والخفة ونحو ذلك من الأمور التي لها دخالة في القيمة، أما ما لا يوجب اختلاف القيمة فلا تجب معرفته، وإن كان مرغوباً عند شخص وغير مرغوب عند آخر. ويكفي في كيفية التعرف عليه كل ما يرفع الجهالة به من المشاهدة الحالية عند البيع، أو الرؤية السابقة على البيع، أو بتوصيف البائع له.
الخامس: تحديد مقدار كل من العوضين بالنحو الذي يرفع الجهالة الموجبة لوقوع أحد المتعاقدين أو كليهما في الغرر وتحقق غير المراد، ويكفي في تقدير كل جنس ما تعارف أهل بلد المعاملة على التقدير به، من الوزن أو الكيل أو العدّ أو المساحة، ويصح التقدير بغير المتعارف منها إذا كان رافعاً للجهالة ونافياً للغرر، أما إذا تعارف الناس على بيعه بالمشاهدة فإنه يجب الاقتصار فيها على مواردها المتعارفة، فلا تغني هي في تقدير مثل الموزون والمعدود ونحوهما، نعم مثل القماش والأرض والسجاد ونحوها مما يكون تقديره بالمساحة دخيلاً في زيادة القيمة، فإنه وإن كان ينبغي تقديره بالمساحة إلا أنه يصح بيعه بالمشاهدة إذا كانت المشاهدة رافعة للغرر، وذلك كما هو الغالب في الدور والحصر والسجاد.
وإذا كان الشيء مما يباع في حال بالمشاهدة وفي حال أخرى بالوزن أو الكيل، كالثمر يباع على الشجرة بالمشاهدة وفي المخازن بالوزن، فصحة بيعه بأحدهما تابعة لما هو المتعارف في كل حالٍ من حالاته.
مسألة 625: إذا اختلفت البلدان في تقدير شيء، بأن كان موزوناً في بلد ومعدوداً في آخر ومكيلاً في ثالث، فالمدار في التقدير على بلد المعاملة، وإن كان يجوز البيع بتقدير البلد الآخر إذا لم يكن فيه غرر، ولا سيّما وأنه قد شاعت في زماننا هذا مقادير عالمية للوزن والكيل والمساحة، وذلك إلى درجة أنها صارت تضاهي المقادير المحلية، بل وتفضل عليها.
مسألة 626: قد يؤخذ الوزن شرطاً في الممسوح أو المكيل، كأن يبيعه عشرة أذرع من القماش بشرط أن يكون وزنها ثلاثة كيلوات، أو نحو ذلك مما يلحظ صفة كمال في المبيع لا مقوماً له، فإذا تبين تخلف الشرط وكون وزن ذلك المقدار من القماش أقل مما اشترط فيه أو أزيد لم يبطل البيع، بل يثبت للمشتري خيار تخلف الوصف، فإن أمضى العقد كان عليه تمام الثمن دون أن يُنقص منه بمقدار ما نقص من الوزن المشترط، كما أنه إذا زاد فالزيادة له أيضاً.
مسألة 627: يكفي في معرفة المقدار إخبار البائع به ولو كان فاسقاً، والأحوط وجوباً اعتبار حصول الاطمئنان بإخباره.
مسألة 628: إذا تبين كون المثمن ناقصاً عن المقدار المطلوب كان المشتري بالخيار بين إمضاء المعاملة والقبول بها على ما هي عليه من النقص وبنفس الثمن، وبين فسخ العقد وإلغاء المعاملة، وإذا تبين زيادة المثمن فكذلك يكون البائع مخيراً بين القبول بالمعاملة بالزيادة التي وقعت وبنفس الثمن، وبين فسخ المعاملة.
وكذلك حكم ما لو كان الثمن زائداً أو ناقصاً عن المقدار المطلوب.
السادس: أن يكون كل من العوضين مقدوراً على تسليمه، فلا يجوز بيع المال الضائع، أو الدابة الشاردة، أو الطير الهارب، أو المال المغصوب، دون فرق بين علم المتعاقدين بالحال وجهلهما به، نعم إذا كان الطرف الثاني قادراً على إيجاد المال الضائع، أو الدابة الشاردة، أو كان قادراً على استنقاذ المغصوب، صح البيع؛ كذلك فإنه يصح التعاقد على غير المقدور على تسليمه مع الضميمة المستكملة للشروط، كأن يبيعه سيارته المسروقة مع كتاب ديوان المتنبي بألف دينار مثلاً؛ كما أنه يصح بيع العين المغصوبة للغاصب وإن كان البائع لا يقدر على أخذها منه حين التعاقد.
مسألة 629: إذا علم بالقدرة على التسليم فتبين العجز عنه بطل البيع، وإذا اعتقد العجز عنه فباع فبانت قدرته على التسليم صح البيع.
مسألة 630: إذا طرأ العجز عن التسليم في وقت الاستحقاق بعد القدرة عليه، وكان يعلم بقدرته عليه بعد ذلك، كأن يعلم بعد أن باع سيارته الموجودة عنده أن ولده ذهب بها في سفر، فإن كانت مدة التأخير معلومة وكانت يسيرة، لم يضر بالعقد، وإن كانت طويلة لا يتسامح بها، فالبيع صحيح إذا كان المشتري عالماً بالحال، وكذا إذا كان جاهلاً به ولكن يثبت له الخيار، وأما إذا كانت مدة التأخير غير معلومة فالبيع باطل.
مسألة 631: إذا كان العاقد هو المالك، أو مَنْ هو وكيل عنه في إجراء الصيغة فقط، فالاعتبار إنما هو بقدرة المالك، وأما إذا كان العاقد وكيلاً في المعاملة، كعامل المضاربة، فالاعتبار بقدرته أو قدرة المالك، فإن لم يقدرا على التسليم بطل البيع.
مسألة 632: من اشترى شيئاً ولم يقبضه، فإن كان من غير المكيل ولا الموزون جاز بيعه بربح أو بدونه، وإن كان مكيلاً أو موزوناً، ولم يكن من الثمار، وباعه لغير البائع، لم يجز بيعه بربح، أما إذا كان من الثمار، أي من الفاكهة والخضروات، كالتمر والبطيخ والخيار والخس ونحوها، أو باعه للبائع، فإنه يجوز للمشتري بيعه قبل قبضه مرابحة. هذا، ولا يجري هذا الحكم في ما لو حصل النقل والانتقال بغير البيع، فيجوز لمن ملك شيئاً بالميراث أو الهبة أن يبيعه قبل قبضه بأي نحو كان، كما يجوز لمن اشترى شيئاً أن ينقله مرابحة إلى غيره قبل قبضه بغير البيع، كالصلح والهبة المعوّضة وأجرة لعمل، ونحو ذلك.
تتمة في ما يدخل في المبيع:
ويراد بهذا العنوان بيان وتحديد المثمن (المبيع) عند إطلاق لفظه من جهة ما يدخل معه من توابعه وما يخرج، وتفصيل ذلك في مسائل:
مسألة 633: إذا كان للعين المباعة أشياء تابعة لها ولاحقة بها لم يدخل فيها حين إطلاق لفظها عند البيع إلا ما قصد المتبايعان دخوله فيها دون غيره، ويعرف قصدهما من خلال مدلول اللفظ ومعناه اللغوي، أو من خلال قرينة خاصة أو عامة تكون مصاحبة للعقد حين إجرائه؛ فمثل كلمة (البستان )تدل بمعناها اللغوي على الكل المتكون من الأرض والشجر والبئر والحظيرة ونحو ذلك من التوابع، فإذا وقع لفظ البستان في عقد البيع كان هذا المعنى اللغوي هو مراد المتعاقدين وقصدهما؛ فإن أرادا إدخال شيء زيادة عما يدخل فيه لغوياً، أو إخراج شيء مما هو داخل فيه كذلك، فلا بد من التصريح بذلك في العقد أو الاتكال على وضع خاص قد أحاط بالعقد ودل على دخول ذلك الزائد أو خروج الداخل، وهو ما يعبر عنه بـ (القرينة الخاصة)، أو أنهما يعتمدان في ذلك على وجود عرف عام يحدد ما يدخل في المثمن وما يخرج منه، وهو الذي يعبر عنه بـ (القرينة العامة).
مسألة 634: من باع أرضاً لم يدخل فيها الشجر بحسب المعنى اللغوي، ومن باع الشجرة لم تدخل فيها الثمرة، ومن باع الحيوان الحامل لم يدخل فيه الولد، بل يبقى الشجر والثمرة والولد للبائع، نعم إذا كان ثمر الشجرة بحاجة إلى علاج كي يعتد به ويكون له شأن، كشجر النخيل الذي يحتاج إثماره إلى تلقيح، وهو ما يصطلح عليه بـ (التأبير)، فإنه إذا باع النخل ولم يكن قد أبره ولقحه فثمره للمشتري، وإن كان قد لقّحه فثمره للبائع؛ وهذا الحكم مختص ببيع النخل من بين سائر المعاملات والأشجار، فلو نقل النخل عن ملكه بغير البيع، كالهبة والصلح ونحوهما، أو باع غير النخيل مما يحتاج ثمره إلى علاج وتلقيح، كان الثمر دائماً للبائع حتى لو لم يكن ملقحاً. وهذا كله إذا لم تقم قرينة على خلاف ذلك، وإلا اعتمد مدلول القرينة ولو كانت هي التعارف الخارجي.
وكذلك الأمر في مثل الدار والسيارة والمصنع والدكان، وغير ذلك من الأشياء التي تعرض للبيع، فإن نفس الحكم يجري عليها، فيتبع الدار في البيع أرضها والبناء الأعلى والأسفل وكلُّ ما اشتمل عليه البناء من أبواب وأسلاك كهربائية وأنابيب وحديقة، فيما لا يكون أثاثها وفرشها داخلاً في المبيع إلا مع القرينة. وهكذا يُنظر في سائر الأشياء مدلولُ لفظها أو القرينة لتحديد ما يدخل منها في المبيع.
مسألة 635: ما يكون عميقاً في باطن الأرض من ثروات طبيعية كالمعادن وغيرها ليس مملوكاً لصاحب الأرض تبعاً لملكيته لها، فلا يكون داخلاً في المبيع عند بيع الأرض. (أنظر في ذلك المسألة 1103 من الجزء الأول، والمسألة 148 من هذا الجزء).
مسألة 636: إذا باع الشجرة، وبقي ثمرها للبائع، واحتاجت الثمرة للسقاية، جاز له سقايتها وليس للمشتري منعه، كما أن الشجرة إذا احتاجت للسقاية جاز لمشتريها سقايتها دون أن يكون للبائع الحق في منعه، نعم إذا تضرر أحدهما بالسقي والآخر بتركه فلا بد من الرجوع إلى ما هو المتعارف في مثل هذا الموضوع أو إلى الحاكم الشرعي مع عدم وجود عرف خاص.
مسألة 637: إذا باع بستاناً وأبقى له شجرة أو أكثر، فإن له الممر إليها والمخرج عنها، كما أن له أن ينتفع من الأرض التي حولها بمدى غصونها، وكذا عروقها القريبة منها مما يحتاج إلى عناية ورعاية، دون ما يمتد من العروق بعيداً، وليس للمشتري منعه من ذلك.
لا بد لصحة البيع من توفر شروط في الثمن والمثمن، وهي أمور:
الأول: يشترط في المبيع (المثمن) أن يكون عيناً، والمراد بها ما يقابل المنفعة، فلا يقع البيع على مثل منفعة الدار أو السيارة، ولا على منفعة الشخص، كالخياطة ونحوها، بل هي مورد للإجارة كما سلف بيانه. أما الثمن فلا يشترط فيه ذلك بل يصح أن يكون عيناً أو منفعة، فيبيعه داره مثلاً ويجعل ثمنه فلاحة المشتري لأرض البائع لمدة سنة، أو نحو ذلك، فيصح البيع وينفذ بالنحو الذي تعاقدا عليه.
مسألة 622: (الحق): «حالة اعتبارية ناتجة من أسباب متعددة تفيد تسلط صاحبه بمقتضاه على شيء أو شخص»، كحق الحضانة الناتج عن الولادة، وحق المرور الناتج عن الجوار، وحق الاختصاص الناتج عن ملكية العين، وحق التأليف والاختراع والاستيراد ونحوها. وهذا الحق نوعان: فمنه ما هو مختص بصاحبه لخصوصية شرعية أو قانونية توجبه، كحق الاستمتاع بالزوجة، أو الولاية على القاصر، ونحو ذلك، فهو لا يقبل النقل إلى الغير؛ ومنه ما ليس خاصاً بصاحبه، وليس فيه ما يمنع من نقله إلى الغير، وذلك كحق الاختصاص والتحجير والحضانة ونحوها. ثم إن ما لا يقبل الانتقال من الحقوق نوعان: فمنه ما يقبل الإسقاط كحق الاستمتاع، ومنه ما لا يقبل الإسقاط كحق الولاية. كذلك فإن ما لا يقبل النقل من الحقوق لا يصلح لأن يكون مثمناً ولا ثمناً، نعم يجوز جعل رفع اليد عن الحق وتعليقه أو إسقاطه إن كان يقبل الإسقاط ثمناً، بل ومثمناً كذلك؛ وأما ما يقبل النقل فما دام له اعتبار مالي وقيمة يتنافس فيها العقلاء فإنه يجوز جعله مثمناً وثمناً مثله في ذلك مثل الأعيان، فضلاً عن أنه يجوز جعل رفع اليد عنه وتعليقه ثمناً ومثمناً.
هذا، وإنه قد سبق في أكثر من مورد ذكر حكم بعض الحقوق، كما أنه سيأتي ذكر بعضها الآخر. (أنظر في ذلك المسائل: 35/41/42/53/360/ 472/591).
الثاني: أن يكون كل من العوضين مملوكاً لباذله أو بمنزلة المملوك؛ وتفصيل ذلك كما يلي:
إن الأعيان المملوكة أو التي هي بمنزلة المملوكة قد اصطلح لها على أسماء مختلفة من حيث درجة حضور العين لدى المالك عند حصول العقد، وذلك على النحو التالي:
1 ـ أن تكون العين شخصية ومحددة في الخارج بنحو يشار إليها، وقد اصطلح عليها باسم (العين الشخصية)، وهي لا تكون إلا مملوكة حين التعاقد، فإذا قال البائع: «بعتك هذا الكتاب» فلا بد أن يكون مملوكاً صرفاً له حتى يصح وقوعه ثمناً أو مثمنا. وعليه فإنه قد يحدث بين الناس وقوع المعاملة التالية، وهي: أن يرى زيد بضاعة من القمصان ـ مثلاً ـ معروضة عند سعيد للبيع بسعر معين، فيذهب زيد قبل شرائها من سعيد إلى خالد فيبيعه تلك القمصـان ـ التي ما تزال على ملك صاحبها سعيد ـ بسعر معين، مثل السعر المطلوب أو أقل أو أكثر، وذلك بقصد أن يذهب إلى سعيد ويشتري منه البضاعة ويحضرها لخالد؛ إن مثل هذا البيع غير نافذ ولا تام، لأن زيداً في الواقع قد باع خالداً مال سعيد، وهو بيعٌ فضولي تتوقف صحته على إجازة المالك الذي هو سعيد حسب الفرض.
2 ـ أن تكون العين جزءاً من كُلّي معين، كدونم من الأرض من هذه القطعة الكبيرة، أو طناً من القمح المخزون في هذا المستودع، أو سيارة من نوع معين في موقف فيه عدة سيارات من نفس النوع، وقد اصطلح على هذا المبيع باسم (الكلي في المعين)، أي أن المبيع فردٌ غير مشخّص من كلي مشخص، فهو إذن (كلي في معين)، ويصح وقوع البيع عليه لأنه مملوك ملكاً صرفاً واضحاً.
3 ـ أن تكون العين غير موجودة عند البائع بشخصها، ولا ضمن موجود كلي، بل إن لها وجوداً اعتبارياً متمثلاً في التزام البائع بإيجادها مستقبلاً، وذلك كتاجر البناء الذي يبيع شقة قبل شروعه في البناء اعتماداً على أوصافها في الخارطة الهندسية، أو الذي يبيع ثوباً موصوفاً قبل شرائه البضاعة من مصدرها، ونحو ذلك مما هو بمثابة الالتزام والتعهد من قبل البائع بأن يحضر المثمن للمشتري، وهو ما يصطلح عليه بـ (الكلي في الذمة)؛ ورغم أن البائع قبل شراء البضاعة لا يكون قد ملك شيئاً، إلا أن تعهده بإحضار ما باعه وصيرورته في ذمته هو بمنزلة الملك وقوته، وهذا هو الذي أردناه بقولنا في بداية الشرط الثاني: «..أو بمنزلة المملوك»، والذي على أساسه يصح وقوعه ثمناً أو مثمناً في البيع. ولا يخفى أن ذلك مختلف عما لم نجوزه من البيع الذي ذكرناه في الفقرة السابقة رقم (1)، فإن البيع هناك قد وقع على بضاعة معينة وشخصية قبل تملك البائع لها، وهنا قد وقع على بضاعة (كلية في الذمة)، فلم يصح في الأول لأنه باع ما يملكه غيره، وصح في الثاني لأنه بيع كلي في الذمة، فلا ينافيه عدم كونه تحت يده فعلاً.
وعلى هذا الأساس الذي بيناه فإن كلاً من العوضين يجب أن يكون مملوكاً، سواء كان عيناً شخصية أو كلياً في المعين، أو يكون بمنزلة المملوك، أي كلياً في الذمة، فلا يصح البيع قبل الملك، سواء في بيع ملك غيره فضولاً أو في بيع شيء قبل تملكه من كل أحد، كأن يبيعه هذا الطائر الذي في السماء، أو هذه السمكة التي في الماء، قبل أن يصطاده، أو حطب هذه الشجرة البرية قبل حيازتها، لأنه من بيع المعين الشخصي، أما إذا باعه طائراً في الذمة، فذهب فاصطاد طائراً وسلمه إياه، فإن البيع صحيح، لأنه قد باعه ما هو بمنزلة الملك، أي كلياً في الذمة.
مسألة 623: لا يمنع كون العين مرهونة من بيعها لغير المرتهن، وخاصة مع إجازة المرتهن، غاية الأمر يثبت للمشتري خيار الفسخ مع جهله بالحال.
مسألة 624: الأرض الخراجية، وهي العامرة حين فتحها عنوة، لا يجوز بيعها إجمالاً، وفي ذلك تفصيل قد تقدم في باب (أحكام الأراضي)، فانظر في ذلك مسألة 37 وما بعدها.
الثالث: أن يكون الملك طلقاً، فلو كانت العين موقوفة لم يجز بيعها إلا في موارد تقدمت في كتاب الوقف (المسألة 575).
الرابع: معرفة جنس العوضين وصفاتهما التي تختلف القيمة باختلافهما، كالألوان والطعوم والجودة والرداءة والرقة والغلظة والثقل والخفة ونحو ذلك من الأمور التي لها دخالة في القيمة، أما ما لا يوجب اختلاف القيمة فلا تجب معرفته، وإن كان مرغوباً عند شخص وغير مرغوب عند آخر. ويكفي في كيفية التعرف عليه كل ما يرفع الجهالة به من المشاهدة الحالية عند البيع، أو الرؤية السابقة على البيع، أو بتوصيف البائع له.
الخامس: تحديد مقدار كل من العوضين بالنحو الذي يرفع الجهالة الموجبة لوقوع أحد المتعاقدين أو كليهما في الغرر وتحقق غير المراد، ويكفي في تقدير كل جنس ما تعارف أهل بلد المعاملة على التقدير به، من الوزن أو الكيل أو العدّ أو المساحة، ويصح التقدير بغير المتعارف منها إذا كان رافعاً للجهالة ونافياً للغرر، أما إذا تعارف الناس على بيعه بالمشاهدة فإنه يجب الاقتصار فيها على مواردها المتعارفة، فلا تغني هي في تقدير مثل الموزون والمعدود ونحوهما، نعم مثل القماش والأرض والسجاد ونحوها مما يكون تقديره بالمساحة دخيلاً في زيادة القيمة، فإنه وإن كان ينبغي تقديره بالمساحة إلا أنه يصح بيعه بالمشاهدة إذا كانت المشاهدة رافعة للغرر، وذلك كما هو الغالب في الدور والحصر والسجاد.
وإذا كان الشيء مما يباع في حال بالمشاهدة وفي حال أخرى بالوزن أو الكيل، كالثمر يباع على الشجرة بالمشاهدة وفي المخازن بالوزن، فصحة بيعه بأحدهما تابعة لما هو المتعارف في كل حالٍ من حالاته.
مسألة 625: إذا اختلفت البلدان في تقدير شيء، بأن كان موزوناً في بلد ومعدوداً في آخر ومكيلاً في ثالث، فالمدار في التقدير على بلد المعاملة، وإن كان يجوز البيع بتقدير البلد الآخر إذا لم يكن فيه غرر، ولا سيّما وأنه قد شاعت في زماننا هذا مقادير عالمية للوزن والكيل والمساحة، وذلك إلى درجة أنها صارت تضاهي المقادير المحلية، بل وتفضل عليها.
مسألة 626: قد يؤخذ الوزن شرطاً في الممسوح أو المكيل، كأن يبيعه عشرة أذرع من القماش بشرط أن يكون وزنها ثلاثة كيلوات، أو نحو ذلك مما يلحظ صفة كمال في المبيع لا مقوماً له، فإذا تبين تخلف الشرط وكون وزن ذلك المقدار من القماش أقل مما اشترط فيه أو أزيد لم يبطل البيع، بل يثبت للمشتري خيار تخلف الوصف، فإن أمضى العقد كان عليه تمام الثمن دون أن يُنقص منه بمقدار ما نقص من الوزن المشترط، كما أنه إذا زاد فالزيادة له أيضاً.
مسألة 627: يكفي في معرفة المقدار إخبار البائع به ولو كان فاسقاً، والأحوط وجوباً اعتبار حصول الاطمئنان بإخباره.
مسألة 628: إذا تبين كون المثمن ناقصاً عن المقدار المطلوب كان المشتري بالخيار بين إمضاء المعاملة والقبول بها على ما هي عليه من النقص وبنفس الثمن، وبين فسخ العقد وإلغاء المعاملة، وإذا تبين زيادة المثمن فكذلك يكون البائع مخيراً بين القبول بالمعاملة بالزيادة التي وقعت وبنفس الثمن، وبين فسخ المعاملة.
وكذلك حكم ما لو كان الثمن زائداً أو ناقصاً عن المقدار المطلوب.
السادس: أن يكون كل من العوضين مقدوراً على تسليمه، فلا يجوز بيع المال الضائع، أو الدابة الشاردة، أو الطير الهارب، أو المال المغصوب، دون فرق بين علم المتعاقدين بالحال وجهلهما به، نعم إذا كان الطرف الثاني قادراً على إيجاد المال الضائع، أو الدابة الشاردة، أو كان قادراً على استنقاذ المغصوب، صح البيع؛ كذلك فإنه يصح التعاقد على غير المقدور على تسليمه مع الضميمة المستكملة للشروط، كأن يبيعه سيارته المسروقة مع كتاب ديوان المتنبي بألف دينار مثلاً؛ كما أنه يصح بيع العين المغصوبة للغاصب وإن كان البائع لا يقدر على أخذها منه حين التعاقد.
مسألة 629: إذا علم بالقدرة على التسليم فتبين العجز عنه بطل البيع، وإذا اعتقد العجز عنه فباع فبانت قدرته على التسليم صح البيع.
مسألة 630: إذا طرأ العجز عن التسليم في وقت الاستحقاق بعد القدرة عليه، وكان يعلم بقدرته عليه بعد ذلك، كأن يعلم بعد أن باع سيارته الموجودة عنده أن ولده ذهب بها في سفر، فإن كانت مدة التأخير معلومة وكانت يسيرة، لم يضر بالعقد، وإن كانت طويلة لا يتسامح بها، فالبيع صحيح إذا كان المشتري عالماً بالحال، وكذا إذا كان جاهلاً به ولكن يثبت له الخيار، وأما إذا كانت مدة التأخير غير معلومة فالبيع باطل.
مسألة 631: إذا كان العاقد هو المالك، أو مَنْ هو وكيل عنه في إجراء الصيغة فقط، فالاعتبار إنما هو بقدرة المالك، وأما إذا كان العاقد وكيلاً في المعاملة، كعامل المضاربة، فالاعتبار بقدرته أو قدرة المالك، فإن لم يقدرا على التسليم بطل البيع.
مسألة 632: من اشترى شيئاً ولم يقبضه، فإن كان من غير المكيل ولا الموزون جاز بيعه بربح أو بدونه، وإن كان مكيلاً أو موزوناً، ولم يكن من الثمار، وباعه لغير البائع، لم يجز بيعه بربح، أما إذا كان من الثمار، أي من الفاكهة والخضروات، كالتمر والبطيخ والخيار والخس ونحوها، أو باعه للبائع، فإنه يجوز للمشتري بيعه قبل قبضه مرابحة. هذا، ولا يجري هذا الحكم في ما لو حصل النقل والانتقال بغير البيع، فيجوز لمن ملك شيئاً بالميراث أو الهبة أن يبيعه قبل قبضه بأي نحو كان، كما يجوز لمن اشترى شيئاً أن ينقله مرابحة إلى غيره قبل قبضه بغير البيع، كالصلح والهبة المعوّضة وأجرة لعمل، ونحو ذلك.
تتمة في ما يدخل في المبيع:
ويراد بهذا العنوان بيان وتحديد المثمن (المبيع) عند إطلاق لفظه من جهة ما يدخل معه من توابعه وما يخرج، وتفصيل ذلك في مسائل:
مسألة 633: إذا كان للعين المباعة أشياء تابعة لها ولاحقة بها لم يدخل فيها حين إطلاق لفظها عند البيع إلا ما قصد المتبايعان دخوله فيها دون غيره، ويعرف قصدهما من خلال مدلول اللفظ ومعناه اللغوي، أو من خلال قرينة خاصة أو عامة تكون مصاحبة للعقد حين إجرائه؛ فمثل كلمة (البستان )تدل بمعناها اللغوي على الكل المتكون من الأرض والشجر والبئر والحظيرة ونحو ذلك من التوابع، فإذا وقع لفظ البستان في عقد البيع كان هذا المعنى اللغوي هو مراد المتعاقدين وقصدهما؛ فإن أرادا إدخال شيء زيادة عما يدخل فيه لغوياً، أو إخراج شيء مما هو داخل فيه كذلك، فلا بد من التصريح بذلك في العقد أو الاتكال على وضع خاص قد أحاط بالعقد ودل على دخول ذلك الزائد أو خروج الداخل، وهو ما يعبر عنه بـ (القرينة الخاصة)، أو أنهما يعتمدان في ذلك على وجود عرف عام يحدد ما يدخل في المثمن وما يخرج منه، وهو الذي يعبر عنه بـ (القرينة العامة).
مسألة 634: من باع أرضاً لم يدخل فيها الشجر بحسب المعنى اللغوي، ومن باع الشجرة لم تدخل فيها الثمرة، ومن باع الحيوان الحامل لم يدخل فيه الولد، بل يبقى الشجر والثمرة والولد للبائع، نعم إذا كان ثمر الشجرة بحاجة إلى علاج كي يعتد به ويكون له شأن، كشجر النخيل الذي يحتاج إثماره إلى تلقيح، وهو ما يصطلح عليه بـ (التأبير)، فإنه إذا باع النخل ولم يكن قد أبره ولقحه فثمره للمشتري، وإن كان قد لقّحه فثمره للبائع؛ وهذا الحكم مختص ببيع النخل من بين سائر المعاملات والأشجار، فلو نقل النخل عن ملكه بغير البيع، كالهبة والصلح ونحوهما، أو باع غير النخيل مما يحتاج ثمره إلى علاج وتلقيح، كان الثمر دائماً للبائع حتى لو لم يكن ملقحاً. وهذا كله إذا لم تقم قرينة على خلاف ذلك، وإلا اعتمد مدلول القرينة ولو كانت هي التعارف الخارجي.
وكذلك الأمر في مثل الدار والسيارة والمصنع والدكان، وغير ذلك من الأشياء التي تعرض للبيع، فإن نفس الحكم يجري عليها، فيتبع الدار في البيع أرضها والبناء الأعلى والأسفل وكلُّ ما اشتمل عليه البناء من أبواب وأسلاك كهربائية وأنابيب وحديقة، فيما لا يكون أثاثها وفرشها داخلاً في المبيع إلا مع القرينة. وهكذا يُنظر في سائر الأشياء مدلولُ لفظها أو القرينة لتحديد ما يدخل منها في المبيع.
مسألة 635: ما يكون عميقاً في باطن الأرض من ثروات طبيعية كالمعادن وغيرها ليس مملوكاً لصاحب الأرض تبعاً لملكيته لها، فلا يكون داخلاً في المبيع عند بيع الأرض. (أنظر في ذلك المسألة 1103 من الجزء الأول، والمسألة 148 من هذا الجزء).
مسألة 636: إذا باع الشجرة، وبقي ثمرها للبائع، واحتاجت الثمرة للسقاية، جاز له سقايتها وليس للمشتري منعه، كما أن الشجرة إذا احتاجت للسقاية جاز لمشتريها سقايتها دون أن يكون للبائع الحق في منعه، نعم إذا تضرر أحدهما بالسقي والآخر بتركه فلا بد من الرجوع إلى ما هو المتعارف في مثل هذا الموضوع أو إلى الحاكم الشرعي مع عدم وجود عرف خاص.
مسألة 637: إذا باع بستاناً وأبقى له شجرة أو أكثر، فإن له الممر إليها والمخرج عنها، كما أن له أن ينتفع من الأرض التي حولها بمدى غصونها، وكذا عروقها القريبة منها مما يحتاج إلى عناية ورعاية، دون ما يمتد من العروق بعيداً، وليس للمشتري منعه من ذلك.