أن يكون كل من العوضين مملوكاً لباذله أو بمنزلة المملوك؛ وتفصيل ذلك كما يلي:
إن الأعيان المملوكة أو التي هي بمنزلة المملوكة قد اصطلح لها على أسماء مختلفة من حيث درجة حضور العين لدى المالك عند حصول العقد، وذلك على النحو التالي:
1 ـ أن تكون العين شخصية ومحددة في الخارج بنحو يشار إليها، وقد اصطلح عليها باسم )العين الشخصية(، وهي لا تكون إلا مملوكة حين التعاقد، فإذا قال البائع: "بعتك هذا الكتاب" فلا بد أن يكون مملوكاً صرفاً له حتى يصح وقوعه ثمناً أو مثمنا. وعليه فإنه قد يحدث بين الناس وقوع المعاملة التالية، وهي: أن يرى زيد بضاعة من القمصان ـ مثلاً ـ معروضة عند سعيد للبيع بسعر معين، فيذهب زيد قبل شرائها من سعيد إلى خالد فيبيعه تلك القمصان ـ التي ما تزال على ملك صاحبها سعيد ـ بسعر معين، مثل السعر المطلوب أو أقل أو أكثر، وذلك بقصد أن يذهب إلى سعيد ويشتري منه البضاعة ويحضرها لخالد؛ إن مثل هذا البيع غير نافذ ولا تام، لأن زيداً في الواقع قد باع خالداً مال سعيد، وهو بيعٌ فضولي تتوقف صحته على إجازة المالك الذي هو سعيد حسب الفرض.
2 ـ أن تكون العين جزءاً من كُلّي معين، كدونم من الأرض من هذه القطعة الكبيرة، أو طناً من القمح المخزون في هذا المستودع، أو سيارة من نوع معين في موقف فيه عدة سيارات من نفس النوع، وقد اصطلح على هذا المبيع باسم )الكلي في المعين(، أي أن المبيع فردٌ غير مشخّص من كلي مشخص، فهو إذن )كلي في معين(، ويصح وقوع البيع عليه لأنه مملوك ملكاً صرفاً واضحاً.
3 ـ أن تكون العين غير موجودة عند البائع بشخصها، ولا ضمن موجود كلي، بل إن لها وجوداً اعتبارياً متمثلاً في التزام البائع بإيجادها مستقبلاً، وذلك كتاجر البناء الذي يبيع شقة قبل شروعه في البناء اعتماداً على أوصافها في الخارطة الهندسية، أو الذي يبيع ثوباً موصوفاً قبل شرائه البضاعة من مصدرها، ونحو ذلك مما هو بمثابة الالتزام والتعهد من قبل البائع بأن يحضر المثمن للمشتري، وهو ما يصطلح عليه بـ )الكلي في الذمة(؛ ورغم أن البائع قبل شراء البضاعة لا يكون قد ملك شيئاً، إلا أن تعهده بإحضار ما باعه وصيرورته في ذمته هو بمنزلة الملك وقوته، وهذا هو الذي أردناه بقولنا في بداية الشرط الثاني: ".. أو بمنزلة المملوك"، والذي على أساسه يصح وقوعه ثمناً أو مثمناً في البيع. ولا يخفى أن ذلك مختلف عما لم نجوزه من البيع الذي ذكرناه في الفقرة السابقة رقم(1)، فإن البيع هناك قد وقع على بضاعة معينة وشخصية قبل تملك البائع لها، وهنا قد وقع على بضاعة )كلية في الذمة(، فلم يصح في الأول لأنه باع ما يملكه غيره، وصح في الثاني لأنه بيع كلي في الذمة، فلا ينافيه عدم كونه تحت يده فعلاً.
وعلى هذا الأساس الذي بيناه فإن كلاً من العوضين يجب أن يكون مملوكاً، سواء كان عيناً شخصية أو كلياً في المعين، أو يكون بمنزلة المملوك، أي كلياً في الذمة، فلا يصح البيع قبل الملك، سواء في بيع ملك غيره فضولاً أو في بيع شيء قبل تملكه من كل أحد، كأن يبيعه هذا الطائر الذي في السماء، أو هذه السمكة التي في الماء، قبل أن يصطاده، أو حطب هذه الشجرة البرية قبل حيازتها، لأنه من بيع المعين الشخصي، أما إذا باعه طائراً في الذمة، فذهب فاصطاد طائراً وسلمه إياه، فإن البيع صحيح، لأنه قد باعه ما هو بمنزلة الملك، أي كلياً في الذمة.
م ـ623: لا يمنع كون العين مرهونة من بيعها لغير المرتهن، وخاصة مع إجازة المرتهن، غاية الأمر يثبت للمشتري خيار الفسخ مع جهله بالحال.
م ـ 624: الأرض الخراجية، وهي العامرة حين فتحها عنوة، لا يجوز بيعها إجمالاً، وفي ذلك تفصيل قد تقدم في باب (أحكام الأراضي)، فانظر في ذلك ص (66).
أن يكون كل من العوضين مملوكاً لباذله أو بمنزلة المملوك؛ وتفصيل ذلك كما يلي:
إن الأعيان المملوكة أو التي هي بمنزلة المملوكة قد اصطلح لها على أسماء مختلفة من حيث درجة حضور العين لدى المالك عند حصول العقد، وذلك على النحو التالي:
1 ـ أن تكون العين شخصية ومحددة في الخارج بنحو يشار إليها، وقد اصطلح عليها باسم )العين الشخصية(، وهي لا تكون إلا مملوكة حين التعاقد، فإذا قال البائع: "بعتك هذا الكتاب" فلا بد أن يكون مملوكاً صرفاً له حتى يصح وقوعه ثمناً أو مثمنا. وعليه فإنه قد يحدث بين الناس وقوع المعاملة التالية، وهي: أن يرى زيد بضاعة من القمصان ـ مثلاً ـ معروضة عند سعيد للبيع بسعر معين، فيذهب زيد قبل شرائها من سعيد إلى خالد فيبيعه تلك القمصان ـ التي ما تزال على ملك صاحبها سعيد ـ بسعر معين، مثل السعر المطلوب أو أقل أو أكثر، وذلك بقصد أن يذهب إلى سعيد ويشتري منه البضاعة ويحضرها لخالد؛ إن مثل هذا البيع غير نافذ ولا تام، لأن زيداً في الواقع قد باع خالداً مال سعيد، وهو بيعٌ فضولي تتوقف صحته على إجازة المالك الذي هو سعيد حسب الفرض.
2 ـ أن تكون العين جزءاً من كُلّي معين، كدونم من الأرض من هذه القطعة الكبيرة، أو طناً من القمح المخزون في هذا المستودع، أو سيارة من نوع معين في موقف فيه عدة سيارات من نفس النوع، وقد اصطلح على هذا المبيع باسم )الكلي في المعين(، أي أن المبيع فردٌ غير مشخّص من كلي مشخص، فهو إذن )كلي في معين(، ويصح وقوع البيع عليه لأنه مملوك ملكاً صرفاً واضحاً.
3 ـ أن تكون العين غير موجودة عند البائع بشخصها، ولا ضمن موجود كلي، بل إن لها وجوداً اعتبارياً متمثلاً في التزام البائع بإيجادها مستقبلاً، وذلك كتاجر البناء الذي يبيع شقة قبل شروعه في البناء اعتماداً على أوصافها في الخارطة الهندسية، أو الذي يبيع ثوباً موصوفاً قبل شرائه البضاعة من مصدرها، ونحو ذلك مما هو بمثابة الالتزام والتعهد من قبل البائع بأن يحضر المثمن للمشتري، وهو ما يصطلح عليه بـ )الكلي في الذمة(؛ ورغم أن البائع قبل شراء البضاعة لا يكون قد ملك شيئاً، إلا أن تعهده بإحضار ما باعه وصيرورته في ذمته هو بمنزلة الملك وقوته، وهذا هو الذي أردناه بقولنا في بداية الشرط الثاني: ".. أو بمنزلة المملوك"، والذي على أساسه يصح وقوعه ثمناً أو مثمناً في البيع. ولا يخفى أن ذلك مختلف عما لم نجوزه من البيع الذي ذكرناه في الفقرة السابقة رقم(1)، فإن البيع هناك قد وقع على بضاعة معينة وشخصية قبل تملك البائع لها، وهنا قد وقع على بضاعة )كلية في الذمة(، فلم يصح في الأول لأنه باع ما يملكه غيره، وصح في الثاني لأنه بيع كلي في الذمة، فلا ينافيه عدم كونه تحت يده فعلاً.
وعلى هذا الأساس الذي بيناه فإن كلاً من العوضين يجب أن يكون مملوكاً، سواء كان عيناً شخصية أو كلياً في المعين، أو يكون بمنزلة المملوك، أي كلياً في الذمة، فلا يصح البيع قبل الملك، سواء في بيع ملك غيره فضولاً أو في بيع شيء قبل تملكه من كل أحد، كأن يبيعه هذا الطائر الذي في السماء، أو هذه السمكة التي في الماء، قبل أن يصطاده، أو حطب هذه الشجرة البرية قبل حيازتها، لأنه من بيع المعين الشخصي، أما إذا باعه طائراً في الذمة، فذهب فاصطاد طائراً وسلمه إياه، فإن البيع صحيح، لأنه قد باعه ما هو بمنزلة الملك، أي كلياً في الذمة.
م ـ623: لا يمنع كون العين مرهونة من بيعها لغير المرتهن، وخاصة مع إجازة المرتهن، غاية الأمر يثبت للمشتري خيار الفسخ مع جهله بالحال.
م ـ 624: الأرض الخراجية، وهي العامرة حين فتحها عنوة، لا يجوز بيعها إجمالاً، وفي ذلك تفصيل قد تقدم في باب (أحكام الأراضي)، فانظر في ذلك ص (66).